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Sommario |
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1) Le Direttive dell’U.E.
Il Codice della Crisi di Impresa e Insolvenza di cui al D. Lgs. 14/2019 è entrato pienamente in vigore il 15/07/2022, dopo che alcuni articoli erano già in essere dal 2019.
La genesi è stata peraltro lunga e laboriosa.
Ispirato dalla necessità di modificare il Codice Fallimentare che, ad esito dei cambiamenti socio / economici che hanno caratterizzato gli ultimi 50 anni, era diventato non più attuale; e consapevole della necessità di adeguare la terminologia ai mutamenti sociali verificatisi individuando una nuova accezione letterale che sintetizzasse gli aspetti tecnici e quelli sociologici conseguenti alla progressiva mutazione del pensiero sociale, il Legislatore, anche raccogliendo le sollecitazioni degli operatori di settore, ha colto l’occasione per mettere a punto una modifica organica e sistematica dell’insolvenza e delle procedure concorsuali: intervenendo, come detto, sul Codice Fallimentare e sulla Legge 3/12 riguardante la composizione della crisi da sovraindebitamento che sono stati fatti confluire nel Codice della Crisi di Impresa e Insolvenza.
La Riforma era, d’altra parte, stata sollecitata dalla U.E. con una pluralità di interventi tra cui:
- la comunicazione della Commissione Europea del 12/12/2012 con cui veniva sollecitata una nuova struttura della insolvenza finalizzata ad agevolare le imprese nel superamento della crisi per poterne consentire la sopravvivenza.
- la raccomandazione 135/2014 che prevedeva un limitato intervento del Giudice a favore di una concezione più propriamente privatistica per la risoluzione delle controversie ed era volta a garantire alle imprese in temporanea difficoltà una rapida ristrutturazione economico / aziendale;
(A seguito di tale raccomandazione, l’allora Ministro della Giustizia A. Orlando aveva istituito apposita Commissione, presieduta da Renato Rordorf, che aveva elaborato la Legge Delega 155/17).
- il Regolamento UE 2015/848 del Parlamento e del Consiglio del 20/05/2015 avente ad oggetto la necessità di individuare efficaci procedure di insolvenza per favorire il miglior sviluppo del mercato interno, ormai aperto a negoziati transfrontalieri;
- il Regolamento Delegato 2016/451 della Commissione che detta i principi generali e le regole di gestione del fondo di risoluzione unico;
- la Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 22/11/2016 vertente sulla ristrutturazione preventiva finalizzata a condurre l’azienda in temporanea difficoltà ad un ritorno in bonis piuttosto che al fallimento (rectius: liquidazione giudiziale).
Su questi presupposti venne, dunque, avvertita anche in Italia la necessità di elaborare un impianto normativo che rivisitasse in chiave moderna il concetto classico della “crisi di impresa” anche alla luce dei cambiamenti che i rapporti politici, in un’ottica nazionale e sovranazionale, avevano dettato: venne così promulgata la Legge 155/2017 contenente la delega al Governo per riformare la disciplina della crisi di impresa ed insolvenza rimodulando nuovi principi e nuove strategie: in questo contesto assumono un significato diverso le parole crisi, che non viene più equiparata all’insolvenza, ma, piuttosto, alla difficoltà di diventare futura insolvenza; e fallimento che viene definitivamente abbandonata per il riconosciuto carattere discreditante nei confronti dell’imprenditore in difficoltà e sostituita con il termine liquidazione giudiziale.
2) I presupposti normativi nazionali
Il testo finale attualmente in vigore è la sintesi di un lungo percorso normativo caratterizzato da ripetuti interventi correttivi e/o modificativi e/o integrativi indirizzato alla ricerca di una uniformità delle norme e alla individuazione di elementi certi per contenere e/o contrastare il fenomeno della insolvenza, in modo da eliminare o quantomeno ridurre le incertezze interpretative:
- il D.Lgs 35/2005 contenente disposizioni per lo sviluppo economico, sociale e territoriale.
- il D.Lgs 5/2006 in materia di disciplina del Fallimento, del Concordato preventivo e della Liquidazione Coatta Amministrativa;
-il D. Lgs 12/09/2007 n. 169 che, raccogliendo le indicazioni dei D.D.Lgs. precedenti, ha consacrato il “principio di risanamento dell’impresa” che si contrappone nettamente all’aspetto sanzionatorio e liquidatorio della insolvenza, come sino a quel momento concepita e recepita e che introduce l’istituto della esdebitazione.
Con il D. Lgs 14/2019 prende la luce la originaria versione del Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza.
Il testo originario evidenziò peraltro numerose criticità che furono oggetto di una generosa interpretazione dottrinaria e giurisprudenziale.
Si pervenne così al testo attuale nel quale sono state inserite modifiche e aggiornamenti tra cui la Legge 147/2021 recante misure urgenti in situazioni di crisi di impresa e di risanamento aziendale, e il D. Lgs 83/22 che aveva recepito la Direttiva Europea Insolvency n. 2019/2023 il cui obiettivo era quello di accedere, per gli imprenditori in difficoltà, ad una ristrutturazione preventiva, da svolgersi in tempi solleciti, che avesse come scopo il mantenimento della continuità aziendale, anche attraverso il “congelamento” della esposizione debitoria, e la salvaguardia dei posti di lavoro.
3) I principi generali del Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza
I principi generali cui la Riforma delle procedure concorsuali si è ispirata, meglio individuati nella Legge Delega 155/2017, riguardano non solo, come detto, la sostituzione della parola “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale”, e la nuova definizione della “crisi”, vista ora come meramente probabilistica di una futura ed eventuale insolvenza, ma anche l’adozione di condizioni processuali tipiche che agevolassero l’accertamento limitando ampi margini di discrezionalità.
La Riforma tende a rendere centrale la figura dell’imprenditore, a lui concedendo possibilità di soluzioni rapide dei problemi economici al fine di consentirgli quella continuità aziendale che ne costituisce spesso l’unica risorsa e rappresenta il valore dell’asset imprenditoriale.
Non può allora non farsi breve cenno alla cosiddetta “procedura di allerta” oggetto della raccomandazione dell’Unione Europea 2014/135/UE che mira a fornire all’imprenditore, prima del deflagramento della crisi, meccanismi di intervento di composizione assistita della crisi stessa favorendo i rapporti privatistici tra l’imprenditore e i suoi creditori anche attraverso Organismi composti da professionisti con competenze specifiche.
Nel rispetto dei principi di celerità va letta la norma relativa alla notifica al debitore degli atti delle procedure concorsuali che deve avvenire via pec.
4) La Legge 3/2012 e il sovraindebitamento
Nell’attuale Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza, come detto, sono confluiti sostanzialmente il Codice Fallimentare e la Legge 3/2012 contenente “disposizioni in materia di usura e di estorsione nonché di composizione della crisi da sovraindebitamento”.
Con il termine sovraindebitamento viene intesa la difficoltà del soggetto debitore di far fronte alle proprie obbligazioni pecuniarie a causa di una “situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio per farvi fronte”.
La Legge 3/2012 prende le mosse da modelli già esistenti in altri paesi europei (Francia, Germania, Spagna), in particolare nel Regno Unito là dove si era formata la cultura che il soggetto gravato da debiti, contratti senza alcuna sua responsabilità diretta, avesse il diritto di liberarsi dalle sue obbligazioni attraverso procedure tipiche in modo da reinserirsi pienamente nella vita economica e sociale del contesto in cui aveva operato.
Venne prevista per quei soggetti che non fossero – in virtù dei principi stabiliti nel Codice del Fallimento – fallibili: consumatore, professionista, piccola impresa, imprenditore agricolo, start up innovative, e comunque tutti quei soggetti che, in quanto non fallibili, non avrebbero potuto essere sottoposti alle procedure previste dal Codice del Fallimento.
La Legge 3/2012 nella sua formulazione dimostrò, peraltro, profili di criticità applicativi che avevano generato una copiosa giurisprudenza.
Al di là di tale aspetto, essa rappresentò comunque una opportunità anche per i creditori pòsto che le procedure previste – accordo con i creditori (nel Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza “ristrutturazione del debito”); accordo di composizione della crisi (ora nel Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza “concordato minore”); e liquidazione del patrimonio (nel Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza “liquidazione controllata”) – erano le uniche in grado di soddisfarli, anche se solo parzialmente, riconoscendo loro ciò che, in ambito fallimentare per la inapplicabilità del R. Decr. 167/1942, e in ambito esecutivo per la impossidenza, non avrebbero potuto ottenere.
5) L’esdebitazione
Non è questa la sede per analizzare nel dettaglio l’impianto su cui si fondano le procedure di contrasto alla crisi da sovraindebitamento: rileva, viceversa, l’effetto conseguente ovvero l’istituto della esdebitazione che consente alla persona fisica in possesso dei requisiti di meritevolezza – da ricondurre, sostanzialmente, alla mancanza di responsabilità rispetto al generale inadempimento e alla leale cooperazione per garantire, nei limiti del possibile, la soddisfazione dei creditori – di vedere estinti e/o cancellati e/o non più esigibili i debiti non pagati.
6) Il sovraindebitamento nel Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza: le principali novità rispetto alla Legge 3/2012
Come già detto, la Legge 3/2012 è confluita ne Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza che, peraltro, ha recepito alcune novità più favorevoli per il debitore.
Soltanto per completare il discorso e senza alcuna presunzione di esaurirlo in poche righe, tra le suddette novità, e tra le più significative, si ricordano in particolare:
a) le procedure familiari di sovraindebitamento:
è la possibilità, per i membri della stessa famiglia, di avviare un’unica procedura di opposizione alla crisi, così riducendo i costi e abbreviando i tempi, mentre nella Legge 3/2012 tale possibilità cumulativa non era consentita e ciascuno dei debitori avrebbe dovuto procedere con autonome azioni.
Uniche condizioni richieste: la convivenza dei soggetti richiedenti e l’origine comune del sovraindebitamento.
b) il concetto di meritevolezza:
a differenza che nella Legge 3/2012, là dove la meritevolezza era equiparata alla generica diligenza del debitore ed era di fatto interpretata dal Giudice, nel Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza il debitore che voglia accedere alla esdebitazione non deve avere effettuato atti in frode ai creditori, ad esempio sottraendo parte del patrimonio; e non deve avere determinato il proprio sovraindebitamento in maniera dolosa o colposa.
7) La vendita d’azienda ex art. 214 Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza: nella procedura fallimentare e nel Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza
Uno dei temi più ostici da affrontare dal punto di vista interpretativo ed operativo riguarda la vendita dell’azienda, disciplinata all’art. 214 del Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza.
Per poter affrontare in modo compiuto l’argomento pare utile riprodurre di seguito l’art. 214:
“1. La liquidazione dei singoli beni ai sensi delle disposizioni del presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
2. La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le modalità di cui all'articolo 216, in conformità a quanto disposto dall'articolo 2556 del codice civile.
3. Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute sorti prima del trasferimento.
4. Il curatore può procedere altresì alla cessione delle attività e delle passività dell’azienda o dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuali in blocco, esclusa comunque la responsabilità dell'alienante prevista dall'articolo 2560 del codice civile.
5. La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede al cedente.
6. I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario.
7. Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell'alienante ai sensi dell'articolo 2560 del codice civile e osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Le azioni o quote della società che riceve il conferimento possono essere attribuite, nel rispetto delle cause di prelazione, a singoli creditori che vi consentono. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali.
8. Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell’acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti”;
e l’art. 105 del R. Decr. 16/03/1942 n., 267:
“La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le modalità di cui all'articolo 107, in conformità a quanto disposto dall'articolo 2556 del codice civile.
Nell'ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d'azienda, il curatore, l'acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell'acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti.
Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento.
ll curatore può procedere altresì alla cessione delle attività e delle passività dell'azienda o dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, esclusa comunque la responsabilità dell’alienante prevista dall'articolo 2560 del codice civile.
La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede al cedente.
I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario. Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità dell'alienante ai sensi dell'articolo 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in leggi speciali.
Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dell'acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti”
Dal confronto tra i commi 1 emerge come, in realtà, il testo non risulti mutato se non con riferimento alle modalità di vendita, che, nel Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza sono individuate nell’art. 216 e, nel Codice Fallimentare, nell’art. 107.
Entrambi i commi prevedono due modalità di applicazione, la prima delle quali avente ad oggetto la “vendita dell’intero complesso aziendale”, mentre la seconda la sola liquidazione dei singoli beni ove possa ritenersi prevedibile che la vendita complessiva dell’azienda non sia più favorevole per i creditori.
Dalla letterale interpretazione del testo parrebbe emergere la necessità per il Curatore di privilegiare in prima battuta la cessione dell’intero complesso aziendale quantomeno per rendere più celere la procedura e più rapida la soddisfazione dei creditori.
Non è indicato come il Curatore debba procedere: è ipotizzabile che egli debba acquisire una stima del valore aziendale e debba anche effettuare indagini di mercato per percepirne, anche solo in via indiziaria, le possibilità di collocazione, e, tra esse, quella più adeguata.
Solo ad esito di tale preliminare attività di indagine, e nel caso di esito non favorevole, il Curatore potrà accedere alla forma, alternativa, della liquidazione dei singoli beni.
L’articolo, nei commi successivi, introduce poi il concetto di responsabilità dell’acquirente e dell’alienante: è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti sorti anteriormente alla cessione; ed è esclusa la responsabilità dell’alienante previsto dall’art. 2560 C.C.
La generale analogia delle due norme trova una eccezione là dove, nell’art. 214, non si fa alcun riferimento ai rapporti di lavoro, viceversa trattati in modo specifico nei commi 4 e 3 dell’art. 105 (con richiamo alla Direttiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio 22/10/08 relativa alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro e alla Direttiva 2001/23/CE del Consiglio del 12/3/2001 riguardante il mantenimento dei diritti del lavoratore in caso di trasferimenti di imprese e/o stabilimenti.
8) L’articolo 216 nel Codice della Crisi d’Impresa e di Insolvenza: principi a fondamento
L’art. 216 riguarda le “modalità della liquidazione” e, tra esse, la necessità di una stima dei beni che dovranno essere oggetto di cessione da delegarsi dal Curatore ad esperti da lui stesso nominati.
L’unica eccezione al principio riguarda i beni di modesto valore, espressione questa troppo vaga e generica per non rendere prevedibili vibranti dispute interpretative.
Del comma 2, l’aspetto più significativo riguarda la possibilità, dopo il terzo esperimento deserto, di ribassare il prezzo fino al limite della metà rispetto a quello dell’ultimo esperimento; e, ancora, che il Giudice Delegato ordina la liberazione dei beni immobili occupati dal debitore o da terzi nel rispetto delle disposizioni dell’art. 560 c.p.c. c. 3 e 4.
L’art. 560 c. 3 c.p.c. è peraltro riferito al debitore e ai familiari con lui conviventi che non perdono il possesso dell’immobile e delle relative pertinenze sino alla pronuncia del Decreto di trasferimento, ma crea un evidente vuoto rispetto a quei familiari del debitore che non siano conviventi (si pensi ai figli che occupano l’immobile paterno senza alcun contratto, soltanto in forza del rapporto genitoriale).
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